漂泊

第三節　法官和法院──司法　
司法絕非封閉的判決體系。對判決的評價，必須考慮各類法院的特性，有時甚至是法院內個別審判單位(例如，獨任審判庭和合議審判庭)的特性。對民族法院和──在本質上也相同的──特別法院，應該不同於對帝國法院和邦法院的刑庭，而從另一個的角度加以評價。就下級法院(邦法院和區法院)，亦復如是。一個法院(例如，民族法院)的政治取向或依意識型態立場(無條件對納粹國家的認同)來選用年輕一輩的法官自然對司法有影響力。在帝國法院內部，也有由會被強烈影響的成員所組成的特別審判庭，這些審判庭管轄特別受到關注的案件。即使是下級法院對上級法院的關係，其發展也不是以同樣的形式進行。所以，就1935年的新法律適用相關問題，帝國法院能夠牽制下級法院，但也以其對血統保護法(Blutschutzgesetz)的司法判決，擴張該法的可罰性範圍。對相類的事實，同一法院內不同審判庭的判決，經常顯示不同的法見解。最後，應該注意，尤其是在刑事司法的領域，政治影響的強度，在戰爭時期顯然較諸前數年高出許多。
理所當然的是，本書無法對被弄得支離破碎的納粹司法，詳盡地加以說明。
納粹司法的基本趨勢，──在不考慮民族法院和特別法院的情況下──，則可從若干戰前重要判決的字裡行間窺見端倪。整體來說，就具體事實的判斷，那時個別的法官和審判庭享有獨立性。接下來的發展趨勢則是愈來愈迎合和有意在解釋法律時接納納粹主義的思想。因為當時的法律人世代對國家和法律的理解，不必期待大多數法官們對納粹國家採取反對的態度，即使納粹政權的不法性格在戰前愈來愈嚴重(例如，迫害政治上的反對者和種族立法)。此外，希特勒使德國取得第一次世界大戰戰勝國所拒絕給予威瑪共和國的地位，使納粹德國國際地位快速躍昇，以及直到1938/39間高漲的民族情緒，使司法界也對納粹政權產生比第二次大戰後所願承認更高的認同感。納粹黨的普遍影響力表現在人事政策上；就昇遷和新任的問題，納粹黨有關鍵性的發言權。
當然，也有些判決偏離了納粹黨和其領導階層的期待，因為，即使在此時期，還是有法官更重視法和正義的價值。不過，大體來看，這些偏離不足以道。
企圖左右司法的強烈威脅也會出現，尤其是在納粹黨員親自參與訴訟程序，或者，訴訟結果對納粹黨或其下級單位的特殊利益有所影響的時候(例如，在1935年夏，即紐倫堡血統法頒行前不久，就亞利安人和猶太人的異族通婚問題，聲請公示催告履行婚約程序)。但堅持立場的法官，寥寥可數。受到壓力的法官固然必須預料會蒙受個人的或職業上的不利；然而，逮捕、送入集中營，乃至於殺害則尚未出現。
那一段期間，上級法院是否受到此種壓力，答案是否定的。戰後，一名帝國法院承辦親屬案件的民事第四庭法官強調，在他任職期間(1937年－1943年)，無論官方，或是黨工，均未企圖施展其影響力；他並指出，「要動搖該審判庭的強烈自主意識，恐怕需要極強的壓力」。
　
1.刑事司法　
應該可以這樣說，死刑判決的持續出現，乃第三帝國刑事司法的特徵。在1933年時，只對三種犯罪行為有處以死刑的可能性，但到了1943/44年時，超過40種犯罪行為可以處以死刑。
統計：在納粹統治德國期間，被普通刑事法院判處死刑的，超過16 000個；超過2/3被執行。軍事刑事司法那邊，也宣判了約16 000個死刑。
這些數字所顯示的，必須將之和德意志法史上的其他時期或其他國家的刑事司法相比較後，才有辦法賦予其意義。從1907年到1932年，在德國，總共有1 547名被告被判死刑；其中，377名被處決。這個數字包括第一次世界大戰期間和戰後動亂時期(1919年－1923年)的死刑判決。墨索里尼統治下的意大利，在1931年恢復死刑後，總共約有150個死刑判決。
出於普通法院之手的16 000個死刑判決中，約有15 000個在1941-45年間，即在戰爭期間出現。這些死刑判決所以能夠，乃基於空泛構成要件的法律規定和有待解釋的程序法規定，乃至於恣意。被視為可罰的行為，經常匪夷所思地被科以嚴厲的刑罰──就算認為，因戰爭而環境特殊，不可避免地有重刑的必要。有一部分則是純粹心態刑法(Gesinnungsstrafrecht)的適用：由羅蘭德‧弗萊斯勒擔任審判長的民族法院第一庭，在形成判決時，經常以被告平日是否遵循納粹主義世界觀為量刑關鍵；如果是，則減輕其刑，若否，命如懸絲。
許多死刑出自是又是第一審亦是最後一審的特別法院和民族法院的判決。被告毫無機會讓判決就法律的和/或事實的問題，受到另一個法院的審查。這些判決的合理性因而更值得懷疑，因為當時的法律限制被告在程序上的權利，其目的在使被告於程序進行中，處於不利的地位。反之，檢察官則享有非常的法律救濟，他幾乎可以任意重開已終結的程序。以此方式，未如所期待的判決──尤其是在量刑方面──可以被「糾正」──就算是戰時已極度加重的判決，亦然。當納粹領導當局向帝國司法部提出糾正的要求時，帝國司法部就指示承辦檢察官照辦。
　　今天，對納粹司法實務的討論，自然集中在令人難以置信的大量死刑判決和許多判法的顯然不法性格問題上。從另一方面來說，也不必對這些判決為什麼會這樣而感到詑異，如果想到，當時的刑事司法是由納粹國家依其意義加以改造和設計(從1941/42年到戰爭結束)。黨和領袖在戰爭開始後經常干涉個別的程序、昇遷聽話的法律人和任命忠誠的法官出任要職的人事政策、對重要刑事程序的事前討論和事後檢討(法官就待判之案件，與其對意識型態也必須負責的職務上上司討論；或者，在程序終結後，對批判提出說明來正當化其判決)、就值得批判的相關判決，依納粹主義的觀點詳盡指出其錯誤而出版的法官通訊(Richterbrief)(註32)，以及前述的糾正可能性，構成一個相對嚴密的操縱司法機械網。即使是帝國法院的審判庭，就特定的程序進行，也必須容忍「指示」，不過，這些指示並不是完全被遵循。納粹主義的司法立場形成刑事司法的光譜。
在這樣的條件下，只有儘可能使自己受到納粹世界觀狂熱驅使或至少贊同於納粹體系的法官，可以視為是自己獨立形成判決的。對於其他人來說，在日常執行職務時，必然會陷於極端的衝突；通常，形成判決的自主性不復存在。
1936年時，政治警察訴諸於「為預防共產主義危害國家暴力行為」而於1933年二月28日公布的國會大廈縱火案緊急處分令，禁止「七日──基督降臨論者(Sieben-Tags-Adventisten)」活動；在一個因違反此禁令而展開的程序中，作為終審法院的帝國法院在審查判決的正確性時，就此禁令的合法性也加以審查。在其判決，它表達對此問題的立場(註33)：
　　「此項禁令的合法性是毋庸置疑的。此解散命令是依1933年二月28日的保護國家暨民族總統緊急緊分令第一條而頒布。而此緊急處分令是『為預防共產主義危害國家暴力行為』，依憲法第四十八條第二項而頒布，並規定在某些條件下，可以適用到其他特定的領域。該判決在審查1936年四月29日解散命令的效力時，並未明白指出被解散教派的行動有可能引起共主義危害國家暴力行為的危險。不過，從其判決理由可以導出，該教派成員拒服兵役和信奉國際主義，其危險性是明顯而立即的。此外，必須說明，鑒於該教派的行為足以在群眾中造成騷亂，以及1933年二月28日的緊急處分令是『為預防共產主義危害國家暴力行為』而頒布，因此應推知，全國警察總監是基於該教派成員的立場而視之為立即危險的共產主義危害國家暴力行為，並『為重建公共安全和秩序』而解散並禁止該教派。」
帝國法院就這樣，毫無理由地為政治警察的行為背書，使他們的行為不受到國會大廈縱火案緊急處分令的條文拘束。
就包含可以廣為解釋刑罰規定的血統法，帝國法院的司法見解具有重大意義，因為其對於下級法院有指導作用。
該法第二條禁止猶太人和德意志或其近種的國民間的婚姻外性交往，並科以刑罰。在其施行細則中，並規定所謂的婚姻外性交往，乃指性行為而言。但概念上，性行為是否及於其他性慾行為，關於此問題，帝國法院的全院刑事庭在院長賁柯的召集下，於1935年十二月作成一項關鍵性決議(註34)：
　　「就第二條的解釋，必須基於該法律的全部規定。從通婚禁止(§ 1)和交易禁止(§ 2)中，清楚認識到，立法者希望以一般條款來確保德意志血統的純淨，而不注重個案的特殊性。…和這些規定相比較，就得知，第二條的規定不只適用於導致或足以導致受孕的婚姻外性行為。如果將性交往行為限制在『性器交媾行為』，將會使法院有時會在採證的問題上，碰上幾乎無法克服的麻煩，而必須處理這樣的棘手問題。因此，擴張解釋是被允許的，因為，該法律的規定，不只要用來保護德意志的血統，也要用來保護德意志的榮譽。要求猶太人和德意志或其近種國民間，一如不發生性器交媾行為，也不得──主動或被動地──發生性器交媾行為以外的由受性慾驅動的單方面所進行的另類性慾行為。」
幾天後，由賁柯擔任院長的帝國法院的刑事第三庭又作成一項關於血統法的判決。這回是關於該法第三條的解釋，其禁止男性猶太人僱用45歲以下的德意志或其近種婦女擔任女傭。該刑事庭的判決謂(註35)：
　　「該法第三條規定，禁止具有德意志血統的婦女在一名猶太人的家中工作，而第一份施行細則第十二條就此解釋道，『操持家務者，謂在工作關係範圍內被納入家庭者或從事日常家務或其他與日常家務有所關聯工作者』。
　　若要實現該法的目的，則不得限制本條規定的解釋。被納入家庭者，不僅指和該家庭住在同一屋頂下和在該處吃三餐，而完全被納入家庭者。如果在工作關係的範圍內，,而時常在該家庭內用餐，就足以認為是被納入家庭的。」
在此類案件中，承辦的帝國法院審判庭，顯然有意識地將納粹領導階層的要求加諸於新一代的法官。在後來的一項判決中，第三庭很適當地將用來剔除種族上少數的血統法稱為納粹主義國家的基本原則之一。
歧視猶太人不只在法律所規制的範圍內發生。在形成判決時，也能考量特別法的基本思想。就一個侮辱一名因種族立法而和其他猶太籍律師一樣被逐出律師界而改任「猶太法律顧問」(猶太人的法律輔佐人)的猶太籍律師案件，位於哈雷(Halle)的邦法院，於1941年九月判決具有德意志血統的被告無罪。該判決中謂(註36)：
　　「本庭將一個猶太人是否具有名譽的問題，存而不論。根本的重點在於，在納粹主義國家中，即使猶太人有所謂名譽，也只在相當有限的範圍內被承認和被保護。因為，透過納粹主義立法，在德意志民族抵禦猶太的鬥爭過程中，將猶太人在種族上、經濟上和文化上，從德意志民族共同體中驅逐出去，並只是在極度限制其權利的情況下，暫時容忍其保有國民的地位。新近，1941年九月1日頒布的秩序令，禁止猶太人未佩帶猶太之星而出現在公眾場合，也進一步規定，禁止其配帶勳章或榮譽標誌。國家和立法的行動是以予以猶太人全面負面人格評價的納粹主義世界觀為基礎。這明白顯示，刑法第一百八十五條所保護的個人之於外界的外部榮譽，就猶太人，應該限制在極小的範圍內。」
法院也從1935年六月28日的法律中，領悟到程序法的「鬆弛趨勢(Auflockerungstendenz)」。對於一罪不得兩罰的法治國刑事程序基本原則，位於慕尼黑的邦高等法院於1937年十二月在一項叛亂案程序中，表示下述的立場(註37)：
　　「就本案，不能遵循這樣的法見解。因為它會造成一個犯罪人受到與其高度危險性不相當的刑罰，而使其犯罪行為的絕大部分完全未受到制裁。此外，它也會造成犯行較輕或甚至責任有一部分較低許多的共同被告必須容忍高出許多的刑罰。
　　這樣的結果是悖理的，因為法律並無意如此。它在健康的民族和法感覺臉上摑了一巴掌，且讓國家可從對被告科以最嚴厲刑罰而得到的安全利益，完全受到漠視。這樣的結果是不能忍受的 刑事一事不再理和既判力原則乃源於程序法。其適用不能使實質正義受到最粗暴的傷害。在任何情況下，必須使叛亂重大犯行接受適當的制裁。較諸因嚴格貫徹且無例外適用古舊的程序原則而導致荒謬，保護國家和民族是重要許多。」
　　
2.民事法院司法的時代精神　
納粹領導階層對私法(規範私人間法律關係，例如，租賃、買賣和僱傭契約的法律、親屬法和繼承法)的興趣遠遜於對公法(例如，公務員法、國籍法和種族立法)和刑法。若干被修改的法律(例如，1938年的婚姻法)，有一部分其準備工作可回溯到共和時期，另一部分則是典型納粹主義思想的產物。民法典──迄今仍是我們私法的核心部分──根本維續著效力；對於「異種者」，亦然──因為羅馬法的傳統影響深遠──；然而，當1942年民族法典草案被提出後，這種普遍原則被「國情原則(volksnahes Gesetz)」所取代。
即使如此，納粹主義思想仍能找到侵入私法的入口。法學完成──就像在國家法領域──必要的準備工作。共同體(民族共同體)被塑造成新的法理念，種族和民族特性被引為法源。灌入法學思想的意識型態新方向，透過對既存法概念和傳統法理念的新解釋和涵義改變而取得影響力。例如，就租賃或僱傭案件，能訴諸同類主義民族共同體思想而判決，當該案件涉及對一名猶太籍公寓承租人或受僱人終止租賃或僱傭關係的通知效力問題。當外族者並未被允淮加入民族共同體時，能讓民族成員和一名猶太人共組家庭和共同營業嗎？當納粹主義世界觀並不承認具有猶太血統的配偶一方具有權利能力，則該人有權撤銷婚姻嗎？這些納粹主義的思想指標，藉助於一般條款(例如，誠實信用，違背善良風俗)、藉助於不明確法概念(例如，重要事由)或藉助於規範內容根本取決於政治性前理解的法律要素(例如，婚姻的本質)，直接作為判決的形成基礎；也就因此，根本不需要修改法律。法官或法院也因而取得一種相對廣泛的裁量空間，但這種空間也會立即萎縮，如果黨或其下屬單位想要影響判決或提供應予考慮的個人看法的話。　
若干司法實例：
1936年初夏，帝國法院就下述案件加以裁判：在一項於1933年二月締結的拍攝電影僱傭契約中，包括此條款：如果所約定的導演「因疾病、死亡或類似事由而不能完成其導戲的工作」時，契約的一方得終止契約。這名導演是個猶太人。由於納粹對電影工業所採取的措施，使已工作數月的猶太籍電影工作者無法繼續其他的工作、因此被告終止契約。柏林高等法院(＝邦高等法院)確認終止有效，因為，鑒於契約成立以來的政治發展，猶太血統已變成所引用條款意義下的一種障礙事由(類似事由)。帝國法院在其判決中，對柏林高等法院的見解表示贊同，並進一步說明(註38)：
　　「該高等法院的解釋，在法律上，並無可議之處。因為，它訴諸(自納粹取得政權以來)權利範圍取決於個人種族血統的指導思想而成立。較早的(「自由主義」的)觀念是基於人的存在來形成權利內容，而未依血統的同異所生的價值區別；因此，它拒絕依照種族的觀點，對人的權利加以區別和分級。反之，納粹主義世界觀則主張，在德意志帝國中，只有(依法律規定可認為)具有德意志血統者才享有完全的權利能力。因此，對異種者的權利重新加以根本限制，而從前區分完全權利人和不完全權利人的思想再度復興。如果法律上的人格完全喪失，則視同肉體的死亡，而達於完全無權利的程度；此可從「市民之死(bürgerlicher Tod)」和「教徒之死(Klostertod)」的概念中得到類比。1933年二月24日所簽訂的契約第六條中提到『(導演)因疾病、死亡或類似事由而不能完成其導戲的工作』，鑒於因法律明確承認種族政策而否定人人享有平等權利的情事變更，因此，無權利能力類同於疾病和死亡，成為完成為導戲工作的障礙。」
這是訴外裁判。
類似地，1938年十一月7日，柏林邦法院在其判決中，就一項租賃關係，確認有權終止契約。1935年三月租了一棟公寓的一對夫婦，出租人以夫為猶太人而通知終止契約。區法院在其判決中，尚訴諸承租人保護法(Mieterschutzgesetz)，企圖將夫的猶太血統解釋為該法第二條中可歸責於承租人而不利出租人的重大事由(！)。柏林邦法院則在其上訴判決中明白指出(註39)：
　　「本案根本不可能以解釋承租人保護法而獲得解決。本案的問題根本超出承租人保護法的範圍。它不是承租人保護法如何解釋的問題，而是個世界觀的問題。和猶太人共同生活，為德意志民族成員所根本拒絕──不只是共同居住在一棟房子裡，而是任何形式的共同生活。這已由納粹主義運動牢牢深植於德意志民族，而不只是一種行動綱領。也就是說，這不是直到決定執行時，才付諸行動的計劃，而是現在已生效的法原則。依之，應該討論的是，是否就猶太籍的承租人可適用承租人保護法。答案應該是否定的 認為紐倫堡法已就猶太人的地位根本加以規定的看法是不正確的。紐倫堡法只不過是個開始。整個發展尚未結束。同樣地，認為對抗猶太人的所有行動都要基於政府命令的看法也不恰當。如果持那樣的看法，就不得對猶太人進行不利的法律解釋，就會使猶太人受到特別的保護。這樣顯然是不符事理的。」
因此，邦法院違反成文的法律規定而作成判決。在納粹主義的司法理解意義下，對司法的基本要求是判決不要受到形式的拘束。依紐倫堡區法院在1938年十一月26日所作成的一項判決，民族共同體思想不僅正當化了承租人保護法的不適用，而且同時成為正當化立即終止解除契約的一項重要理由(註40)：
　　「在納粹主義國家中，承租人和出租人的關係，以及全體共居人間的關係，根本取決於家共同體思想。和猶太人共組一個家共同體，就像和他們共組成一個整體的民族共同體一樣，是不可能的。任何德意志人都會覺得在其住處中有猶太人，是件不能忍受的事；和猶太人碰面，或甚至和與其接觸必然令人痛苦。
　　在前幾週發生的事(這裡是指德國駐法大使館秘書封‧拉特(von Rath)在巴黎被謀殺，並引發帝國水晶之夜)，使這種態度完全受到強化。整個發展已顯示，德猶共居是件不能忍受的事。承租人的猶太種族屬性使履行租賃契約成為不可能，因為依今天的法觀念，一個居家共同體的形成是每一種公寓租賃關係的基礎。」
在其他法領域，也成功地歧視猶太人。依當時法律的規定，收音機是不得查封的，但一個區法院卻判決可查封猶太人的收音機，因為猶太人不需要收音機(註41)。
「違背共同體的(gemeinschaftswidrig)」行為扮演關鍵性的角色，被當成對民族成員立即終止僱傭關係的重要理由。勞工法院在判決中宣示，例如，拒絕參加納粹主義民族福祉(NSV)的工作、家庭成員在猶太人開設的商店購物，或一名受僱人對冬令救濟運動持負面的立場而不願捐助等行為，單獨或和其他理由一同，足以作為立即終止的理由。
在相關法律未修改的情況下，納粹世界觀顯示其對於既有法概念形成新內容的影響力，尤其是在婚姻法方面。1934年夏，帝國法院就碰上一樁以發生種族差異錯誤為由而撤銷一樁德猶婚姻的案件。原告在1930年時，在明知對方為猶太人的情況下與之結婚，但他主張當時他就種族差異有所錯誤。這個程序歷經三級三審：邦法院判決原告敗訴，邦高等法院判決其勝訴，此判決並被帝國法律人領袖漢斯‧法蘭克譽為「勇敢的判決」。帝國法院將該判決廢棄並回復邦法院的判決，此舉導致納粹法律人的抨擊。
但這不表示，法官拒絕納粹主義的種族差異見解。帝國法院的決判只是在程度上加以修正：它一方面──不同於邦高等法院的見解──強調法官受到法律的拘束，另一方面卻也承認納粹國家的意識型態極權要求──它不僅將種族血統提昇為婚姻法中錯誤相關規定意義下的重要人格特性，而且將其延伸適用到特性意義的錯誤(通常，配偶的血統為撤銷人所認識！)。不過，這也使這些法官必須費力地限制其適用範圍。這項判決中謂(註42)：
　　「如果在結婚時就被告的人格特性發生錯誤，原告得依民法第一千三百三十三條的規定撤銷其婚姻，因為他可能在對此事實有所認識和對婚姻本質有所理解的情況下而不結婚。因為不同的種族具有不同的特性，所以種族的屬性，尤其是猶太種族的屬性，乃一個人人格的根本成分，因此，其亦為現行法律規定意義下的人格特性。種族特性會遺傳於其後代，所以，種族的差異，對夫妻具有特殊的意義。如果，在結婚時，亞利安籍的丈夫不知對方為猶太人，則發生關於個人特性錯誤。在此情況下，依第一千三百三十三條的規定，他行使撤銷權是正當的。 從現行法的角度來看，現存的異族婚姻原則上是不得撤銷的。當然，就算在結婚時已知道其目前的配偶是猶太教的信徒，也不該完全排除就其個人特性發生錯誤的可能性。舉例來說，在亞利安籍的一方受到教會理論的影響，而對種族差異毫無所悉，而把他方只當成其他宗教的信徒，而認為差異可以透過皈依基督教而消弭。在此情況下，亞利安籍的一方或許在對方的個人特性的想像上發生錯誤。但也有可能，亞利安籍的一方對種族差異有所聽聞，但囿於教育程度不足，而未能完全領悟 此類的不認識，並非絕對不可能 人盡皆知，1920年二月24日的納粹黨黨綱(第四條和第五條)就已經毫無保留地強調德意志種族和猶太種族間的差異，而且，納粹主義運動自始就將種族思想和民族間的種族矛盾概念作為其本路線 在此情況下，至少在納粹黨綱公布以後，在對該黨綱已有認識的群眾範圍內，還會發生這方面的錯誤是極例外的。」
遠早於1938年的婚姻法，其所規定的早就是婚姻的本質的內容。對於種族差異的意義錯誤原則上被承認為充分的撤銷事由。尤有甚者：1935年時，帝國法院審判庭的判決理由中，承認對其配偶亞利安血統不確定者，得行使婚姻撤銷權(註43)。1937年的一項判決中謂，將其完全猶太人的配偶誤為混血兒時，也可以錯誤為由撤銷婚姻(註44)。1938年五月，帝國法院審判庭指摘前審判決以紐倫堡法將四分之一的猶太人(指其祖父母中一人是猶太人者)視同具有德意志血統為由，否定婚姻的可撤銷性(註45)：
　　「專門職業法院認為，不得以其配偶的祖父母有一人是猶太人為由，而撤銷一樁20年的婚姻，因為這些人依血統法第一次施行細則的規定，視同純種的德意志人。這種見解當然不能接受。即使法律不禁止這些人和具有德意志血統者結婚，也不當然就表示，具有德意志血統者不能將所有猶太遺傳因子拒卻在婚姻之外，從種族的觀點來看，這才是正確的。」
限縮解釋已完全不存在。
儘管司法行政機關和法院迎合於納粹領導當局的要求，希特勒對所有法律人和法官的工作表現還是從未感到滿意。他對司法和法採取強烈的拒斥態度，他害怕法和法院會限制他的行動自由。希特勒對司法法律人的工作表現不滿意，不應該被拿來作為為第三帝國司法開脫的理由。因為，會令希特勒滿意的，大概只有羅蘭德‧弗萊斯勒或惡名昭彰的紐倫堡特別法院院長歐斯瓦德‧羅特奧格(Oswald Rothaug)這類的傢伙。